<사실관계>
누구든지 토지의 형질을 변경하고자 하는 경우에는 관할 지자체장의 허가를 받아야 합니다.
그런데 의뢰인은 그와 같은 허가를 받지 않은 채, 총 3천평에 가까운 토지 위에 2미터 가량 흙을 쌓는 방법으로 토지의 형질을
변경하였고, 그로 인해 관할 읍사무소에서 수사기관에 고발을 하였고, 결국
재판을 받게 되었습니다.
<변론 및 소송 진행>
저희는 사건을 맡은 직후, 신속하게 기록을 검토하였습니다.
그리고 의뢰인 본인이 해당 사실관계를 모두 인정을 하였기에 양형에 있어서 최대한으로 유리한 선처를 받기 위한
변론을 하기로 하였습니다.
그리하여 저희는 ① 피고인이 최초 수사 단계에서부터 자신의 잘못을
인정하고 반성하고 있는 태도를 보인 점, ② 피고인은 평생을 시골에서 농사를 짓고 살아 왔고 현재 해당
문제되는 토지 위에서 벼농사을 짓고 있는데, 피고인이 본 건 범행, 즉
허가 받지 않고 성토를 하게 된 이유는 과거 여름철에 수해로 여러 차례 피고인이 농사를 짓던 농지가 침수된 적이 있었고, 그로 인해 여러 번 한 해 농사를 망친 적이 있다 보니, 결국 본
건에 이르게 되었다는 점, ③ 피고인의 최종학력은 비교적 낮으며, 평생
농사를 짓다 보니, 금번과 같은 경우에 관할 관청의 허가를 받아야 한다는 사실 자체를 알지 못하였다는
점, ③ 결국 피고인이 사전에 계획적이고, 악의적으로 본
건 범행을 범한 것은 아니라 법의 무지에서 비롯된 점, ④ 과거 동종 범죄 전력이 전혀 없다는 점, ⑤ 피고인은 상당히 고령인 자로서, 건강이 좋지 않은 점 등을 위주로
변론하였습니다.
<결과>
그 결과 법원에서는 의뢰인에 대하여 집행유예 판결을 선고하였습니다.
<무단 형질 변경 관련 대법원 판례>
토지, 농지를 무단으로 형질을 변경하거나 성토하는 경우에 성립되는
형사범죄와 관련하여, 아래와 같이 판시한 대법원 판례를 참고로 살펴 보시기 바랍니다.
1. 대법원 2009. 4. 16.
선고 2007도6703 전원합의체 판결
[1] 구 농지법(2005. 1.
14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것)상
어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 한다. 그러므로
공부상 지목이 전(전)인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고
그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면, 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고, 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의
대상이 되는 것도 아니다.
[2] [다수의견] 구
농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기
전의 것) 제2조 제9호에서
말하는 ‘농지의 전용’이 이루어지는 태양은, 첫째로 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 농지로서의
사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등으로 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 있고, 둘째로 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이
어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우 등이 있을 수 있다. 전자의
경우와 같이 농지전용행위 자체에 의하여 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하여 그 이후 그 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더
이상 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다고 할 때에는, 허가 없이 그와 같이 농지를 전용한 죄는 그와 같은 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는
즉시범이라고 보아야 한다. 그러나 후자의 경우와 같이 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는
행위를 여전히 농지전용으로 볼 수 있는 때에는 허가 없이 그와 같이 농지를 전용하는 죄는 계속범으로서 그 토지를 다른 용도로 사용하는 한 가벌적인
위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 한다.
[3] 농지에 잡석 등을 깔아 정지작업이 이루어져 사실상 원상회복이
어렵게 된 토지를 전용하였다는 공소사실에 대하여, 공소 범행 당시 농지로서의 현상을 상실한 토지를 사용한
것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살펴본 다음 공소시효의 기산점을 판단하여야 한다는 이유로, 정지작업의
종료시점을 공소시효의 기산점으로 보아 공소시효가 완성되었다고 본 원심판결을 파기한 사례.
2. 대법원 2008. 7. 24.
선고 2007도7924 판결
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토이용법’이라고 한다) 제133조 제1항은 ‘이 법에
위반한 자’ 등에 대하여 원상복구 등의 조치명령을 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 개발제한구역에서의 토지의 형질변경 등 무단행위가 국토이용법에 위반한 것이 아니라면 이에 대하여 국토이용법 제133조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령을 할 수 없다고 할 것인바, 국토이용법은 개발제한구역에서의 행위제한 등 개발제한구역의 관리에 관하여는 직접적으로 규정하지 아니한 채, 다만 제80조에서 “개발제한구역
안에서의 행위제한 그 밖에 개발제한구역의 관리에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다”라고 규정하고
있을 뿐이고, 이에 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라고 한다)이
개발제한구역에서의 행위제한 등 개발제한구역의 효율적인 관리를 위하여 필요한 사항을 정하면서 그 제11조
제1항에서 개발제한구역에서의 위와 같은 무단행위를 제한하고 있으므로,
개발제한구역에서의 위와 같은 무단행위는 국토이용법에 위반하는 것이 아니라, 위 개발제한구역법
제11조 제1항에 위반할 뿐이라고 할 것이어서, 이에 대한 국토이용법 제133조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령 등은 위법하고, 가사 피고인이 이와
같은 위법한 명령에 따르지 아니하였다고 하더라도 피고인을 국토이용법 제142조 소정의 조치명령 등 위반죄로
처벌할 수는 없다 ( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도7494 판결 참조).
같은 취지에서 이 사건 개발제한구역 내 무허가 토지의 형질변경행위를 국토이용법 위반으로 의율할 수 없다고 한
원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국토이용법과 개발제한구역법에 관한 법리오해
등의 위법이 없다.
또한, 개발제한구역 내 무허가 행위는 개발제한구역법 제11조 제3항, 개발제한구역법
시행규칙 제7조의2 [별표
3의2] 에서 정하고 있는 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 경미한 행위에 해당하지 않는
한 개발제한구역법 제30조 1호, 제11조 제1항으로 처벌할
수 있다고 할 것이므로, 개발제한구역 내 무허가 행위에 대해서 개발제한구역법이 처벌규정을 두고 있지
않으므로 국토이용법으로 의율해야 한다는 취지의 상고이유의 주장도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
<사실관계>
누구든지 토지의 형질을 변경하고자 하는 경우에는 관할 지자체장의 허가를 받아야 합니다.
그런데 의뢰인은 그와 같은 허가를 받지 않은 채, 총 3천평에 가까운 토지 위에 2미터 가량 흙을 쌓는 방법으로 토지의 형질을
변경하였고, 그로 인해 관할 읍사무소에서 수사기관에 고발을 하였고, 결국
재판을 받게 되었습니다.
<변론 및 소송 진행>
저희는 사건을 맡은 직후, 신속하게 기록을 검토하였습니다.
그리고 의뢰인 본인이 해당 사실관계를 모두 인정을 하였기에 양형에 있어서 최대한으로 유리한 선처를 받기 위한
변론을 하기로 하였습니다.
그리하여 저희는 ① 피고인이 최초 수사 단계에서부터 자신의 잘못을
인정하고 반성하고 있는 태도를 보인 점, ② 피고인은 평생을 시골에서 농사를 짓고 살아 왔고 현재 해당
문제되는 토지 위에서 벼농사을 짓고 있는데, 피고인이 본 건 범행, 즉
허가 받지 않고 성토를 하게 된 이유는 과거 여름철에 수해로 여러 차례 피고인이 농사를 짓던 농지가 침수된 적이 있었고, 그로 인해 여러 번 한 해 농사를 망친 적이 있다 보니, 결국 본
건에 이르게 되었다는 점, ③ 피고인의 최종학력은 비교적 낮으며, 평생
농사를 짓다 보니, 금번과 같은 경우에 관할 관청의 허가를 받아야 한다는 사실 자체를 알지 못하였다는
점, ③ 결국 피고인이 사전에 계획적이고, 악의적으로 본
건 범행을 범한 것은 아니라 법의 무지에서 비롯된 점, ④ 과거 동종 범죄 전력이 전혀 없다는 점, ⑤ 피고인은 상당히 고령인 자로서, 건강이 좋지 않은 점 등을 위주로
변론하였습니다.
<결과>
그 결과 법원에서는 의뢰인에 대하여 집행유예 판결을 선고하였습니다.
<무단 형질 변경 관련 대법원 판례>
토지, 농지를 무단으로 형질을 변경하거나 성토하는 경우에 성립되는
형사범죄와 관련하여, 아래와 같이 판시한 대법원 판례를 참고로 살펴 보시기 바랍니다.
1. 대법원 2009. 4. 16.
선고 2007도6703 전원합의체 판결
[1] 구 농지법(2005. 1.
14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것)상
어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 한다. 그러므로
공부상 지목이 전(전)인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고
그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면, 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고, 그 결과 구 농지법에 따른 농지전용허가의
대상이 되는 것도 아니다.
[2] [다수의견] 구
농지법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기
전의 것) 제2조 제9호에서
말하는 ‘농지의 전용’이 이루어지는 태양은, 첫째로 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 농지로서의
사용에 장해가 되는 유형물을 설치하는 등으로 농지의 형질을 외형상으로뿐만 아니라 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우가 있고, 둘째로 농지에 대하여 외부적 형상의 변경을 수반하지 않거나 외부적 형상의 변경을 수반하더라도 사회통념상 원상회복이
어려운 정도에 이르지 않은 상태에서 그 농지를 다른 목적에 사용하는 경우 등이 있을 수 있다. 전자의
경우와 같이 농지전용행위 자체에 의하여 당해 토지가 농지로서의 기능을 상실하여 그 이후 그 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 행위가 더
이상 ‘농지의 전용’에 해당하지 않는다고 할 때에는, 허가 없이 그와 같이 농지를 전용한 죄는 그와 같은 행위가 종료됨으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는
즉시범이라고 보아야 한다. 그러나 후자의 경우와 같이 당해 토지를 농업생산 등 외의 다른 목적으로 사용하는
행위를 여전히 농지전용으로 볼 수 있는 때에는 허가 없이 그와 같이 농지를 전용하는 죄는 계속범으로서 그 토지를 다른 용도로 사용하는 한 가벌적인
위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 한다.
[3] 농지에 잡석 등을 깔아 정지작업이 이루어져 사실상 원상회복이
어렵게 된 토지를 전용하였다는 공소사실에 대하여, 공소 범행 당시 농지로서의 현상을 상실한 토지를 사용한
것이 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살펴본 다음 공소시효의 기산점을 판단하여야 한다는 이유로, 정지작업의
종료시점을 공소시효의 기산점으로 보아 공소시효가 완성되었다고 본 원심판결을 파기한 사례.
2. 대법원 2008. 7. 24.
선고 2007도7924 판결
국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토이용법’이라고 한다) 제133조 제1항은 ‘이 법에
위반한 자’ 등에 대하여 원상복구 등의 조치명령을 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 개발제한구역에서의 토지의 형질변경 등 무단행위가 국토이용법에 위반한 것이 아니라면 이에 대하여 국토이용법 제133조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령을 할 수 없다고 할 것인바, 국토이용법은 개발제한구역에서의 행위제한 등 개발제한구역의 관리에 관하여는 직접적으로 규정하지 아니한 채, 다만 제80조에서 “개발제한구역
안에서의 행위제한 그 밖에 개발제한구역의 관리에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다”라고 규정하고
있을 뿐이고, 이에 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(이하 ‘개발제한구역법’이라고 한다)이
개발제한구역에서의 행위제한 등 개발제한구역의 효율적인 관리를 위하여 필요한 사항을 정하면서 그 제11조
제1항에서 개발제한구역에서의 위와 같은 무단행위를 제한하고 있으므로,
개발제한구역에서의 위와 같은 무단행위는 국토이용법에 위반하는 것이 아니라, 위 개발제한구역법
제11조 제1항에 위반할 뿐이라고 할 것이어서, 이에 대한 국토이용법 제133조 제1항에 따른 원상복구 등의 조치명령 등은 위법하고, 가사 피고인이 이와
같은 위법한 명령에 따르지 아니하였다고 하더라도 피고인을 국토이용법 제142조 소정의 조치명령 등 위반죄로
처벌할 수는 없다 ( 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도7494 판결 참조).
같은 취지에서 이 사건 개발제한구역 내 무허가 토지의 형질변경행위를 국토이용법 위반으로 의율할 수 없다고 한
원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 국토이용법과 개발제한구역법에 관한 법리오해
등의 위법이 없다.
또한, 개발제한구역 내 무허가 행위는 개발제한구역법 제11조 제3항, 개발제한구역법
시행규칙 제7조의2 [별표
3의2] 에서 정하고 있는 허가 또는 신고 없이 할 수 있는 경미한 행위에 해당하지 않는
한 개발제한구역법 제30조 1호, 제11조 제1항으로 처벌할
수 있다고 할 것이므로, 개발제한구역 내 무허가 행위에 대해서 개발제한구역법이 처벌규정을 두고 있지
않으므로 국토이용법으로 의율해야 한다는 취지의 상고이유의 주장도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.